En términos generales, en toda empresa el capital y el trabajo se pone en movimiento a través de sistemas o modelos de gestión. Por medio de estos, se desarrollan un serie de procedimientos que pueden implicar el cumplimiento de obligaciones legales. En ese entendido, el diseño de estos modelos de gestión, es nuclear para reducir la comisión de infracciones o delitos. Dicho de otra manera, toda persona jurídica u organización necesita prever que sus modelos de gestión garanticen la reducción del riesgo de la comisión de infracciones o delitos durante la ejecución de su trabajo. Es así, que en el presente artículo se expone la urgencia de implementar un sistema de gestión compliance penal en Bolivia.
Situación en Bolivia frente al Compliance Penal
Cómo bien sabemos desde la promulgación de la Ley No. 1390 del 27 de Agosto de 2021 denominada Ley de Fortalecimiento Para la Lucha Contra la Corrupción es posible castigar a una empresa penalmente. En otras palabras, el Ministerio Público y la FELCC pueden perseguir y sentenciar dentro de una investigación criminal o proceso penal no solo a una persona natural, sino también a una persona jurídica.
Así pues, se establecen sanciones para las personas jurídicas que incurran en delitos de corrupción o vinculados, entre los cuales es posible la pérdida de la personería jurídica, multas, decomiso, pérdida de beneficios estatales y otras.
Ahora bien, entre el catálogo de las penas para personas jurídicas más leves que tenemos en Bolivia, se encuentran las Sanciones Reparadoras que consisten en la implementación de mecanismos de prevención, consistentes en la obligación de la persona jurídica de generar mecanismos efectivos para evitar futuras infracciones penales. Para este efecto, se otorga a la empresa un plazo razonable que en ningún caso podrá superar un (1) año desde la imposición de la pena. Una vez transcurrido este plazo otorgado, la autoridad judicial debe proceder a la verificación del cumplimiento de la sanción reparadora. Como naturalmente, cada empresa tiene peculiaridades administrativas diferentes, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de solicitar la asistencia técnica especializada que sea necesaria.
Cómo se puede apreciar la aproximación del legislador boliviano en referencia a la implementación de mecanismos de prevención, es de carácter punitivo y no de carácter preventivo. Lo qué difiere ampliamente de otras legislaciones latinoamericanas y europeas. Por ejemplo, el apartado 2 del Artículo 31 Bis del Código Penal español establece textualmente lo siguiente:
2) … la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1) El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión
Como se puede advertir la aproximación de la Ley penal española beneficia a la empresa o persona jurídica qué toma una política preventiva de acción para evitar la futura comisión del delito. Si bien en Bolivia no se ha establecido una posición normativa tan clara en favor de implementación de modelos de gestión, no es menos cierto que en la última década ha existido un movimiento de fiscalización y control muy fuerte a las empresas por parte de la Unidad de Investigaciones Financieras, Impuestos Nacionales, la Autoridad de Empresas e incluso por el propio Ministerio Público, dentro de su política criminal en contra del lavado de dinero. Nótese que este último antes de la promulgación de la Ley 1390 no tenía las atribuciones que ahora posee. Por ello, consideramos nuclear que toda empresa boliviana analice la implementación de modelos de gestión que tiendan a reducir sus riesgos.
Como debe ser un Sistema de Gestión Compliance Penal
La comisión de delitos en una empresa se pueden dar tanto por acción u omisión. Por acción, cuando los miembros de una empresa motiven o determinen la decisión criminal. Por omisión, cuando la gerencia o la administración de la empresa no haya adoptado protocolos o modelos de gestión qué tiendan evitar la comisión de delitos por parte de la persona jurídica.
En ese entendido, para implementar modelos de gestión se considera necesario en principio identificar las actividades que puedan dar lugar a la comisión de delitos. ¿Qué delitos pueden ser cometidos? ¿Cuál actividad específica? de ¿Cuál empleado de la empresa? puede dar lugar a la comisión de cada uno de los delitos identificados, son cuestionantes que deben ser abordadas. Posteriormente, es necesario establecer protocolos, procedimientos y códigos de conducta para reducir los riesgos de cada actividad específica y cada funcionario en riesgo respectivamente. De manera simultánea es importante que estén definidos los recursos para la implementación de los cambios así como el control financiero de la organización en su conjunto.
Estos tres aspectos básicos a ser implementados deben estar encadenados a un sistema de alarmas qué garantice el real cumplimiento e implementación de los protocolos, procedimientos y códigos de conducta necesarios para evitar la comisión de los delitos previamente identificados. Este sistema de alarmas, a su vez debe estar vinculado a un sistema disciplinario, qué de acuerdo a la permisibilidad del estricto derecho laboral boliviano, permita castigar internamente al trabajador e incluso reportarlo a las autoridades penales competentes si fuera necesario.
Lógicamente la implementación de un sistema de compliance penal requiere un seguimiento constante y rutinario de cada uno de los sistemas o modelos de gestión que han sido implementados. Este es un trabajo de eficientización continua. Esto significa que no es posible, simplemente, crear una matriz y no revisar periódicamente el desarrollo y cumplimiento de la misma. Nuestra experiencia en este ámbito, nos ha enseñado qué en muchos casos se implementan sistemas de gestión qué se cumplen sólo parcialmente. Dicho de otra manera, hay procedimientos y normas que tienden a quedar en desuso o no entrar en vigencia plena. Por ello, es importante evaluar los resultados y eficientizar continuamente los modelos.
Así pues es necesario implementar modelos de gestión que sean claros, precisos y eficaces, redactados por escrito y socializados con el personal de la empresa. No es suficiente que exista un programa o un manual completo y ampuloso que no haya sido eventualmente implementado por la empresa, pues en muchos casos existen buenas intenciones que no llegan a adecuarse e implementarse en la cultura organizacional de la empresa y quedan simplemente escritas, pero no entran en vigencia dentro de la organización.
Los abogados de Rigoberto Paredes & Asociados han recibido capacitación de programas de compliance que incluyen los estándares AS 3806-2006, OCEG y normas de gestión y control como la UNE 19601: 2017. Así mismo, nuestros equipos de Derecho Corporativo y Derecho Penal, han realizado jornadas de trabajo, con las últimas reformas penales en Bolivia, entre ellas la ley 1390 y las tendencias que se imponen en la legislación penal boliviana y latinoamericana. Por ello, consideramos necesario que el empresario boliviano debe realizar mejoras a sus sistemas de gestión para evitar futuros riesgos en el ámbito de la responsabilidad penal.
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