SUBSISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE UNA EMPRESA

Por su parte la ley 004 de lucha contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito ha dejado claramente establecido que cuándo se trata de materia de corrupción su ámbito de aplicación puede incluir a cualquier entidad u organizaciones en las que el Estado tenga participación patrimonial así como a personas privadas, naturales o jurídicas que no sean considerados servidores públicos, pero que participen en la comisión de delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien indebidamente con los recursos del estado. Dicho de otra manera, ahora toda persona natural puede tener participación criminal en un delito de corrupción, pues la promulgación de la Ley 004 ha cambiado la interpretación restrictiva de quien puede ser incluido como sujeto activo en un caso de corrupción.

Está arquitectura jurídica en contra de la corrupción vienen a ser fortalecida con la promulgación de la Ley No. 1390 del 27 de agosto de 2021 denominada Ley de Fortalecimiento Para la Lucha Contra la Corrupción, pues se establece una responsabilidad penal de las personas jurídicas en delitos de corrupción y vinculados, que de manera independiente de la responsabilidad de la persona natural, impone a las personas jurídicas casos de subsistencia de la responsabilidad penal. Dicho de otra manera,  independientemente de quienes conducen una empresa, ésta por sí misma tiene responsabilidad penal.

A continuación analizaremos cada uno de los casos de subsistencia de la responsabilidad penal,  para ello recomendamos al lector tener presente las normas citadas precedentemente al inicio de este ensayo,  pues así podrán corroborar el nivel de dureza que se ha construido en contra de las empresas, a saber:

1. Cuando la persona natural no ha podido ser castigada, puede buscarse el castigo a la persona jurídica. Esta afirmación se extrae de la primera causal del artículo 23 Bis del Código Penal que establece que la responsabilidad penal de la empresa subsiste aún cuando no sea posible el procesamiento o no resulte condenado el interviniente, sea éste el órgano, representante o persona natural. De esta norma podríamos abstraer que si en un caso de corrupción, no ha sido posible lograr una sentencia condenatoria en contra del sindicado, aún quedaría la posibilidad de procesar a la persona jurídica.
2. Si la persona natural ha muerto, aún es posible castigar a su empresa. Esta posibilidad se apertura con la segunda causal de la norma examinada, misma que establece que cuando la responsabilidad penal de la persona natural se haya extinguido conforme a las reglas de la extinción de la acción penal es posible continuar con el procesamiento de la persona jurídica, pues la responsabilidad penal de esta es independiente de la responsabilidad de la persona natural, por lo cual no existe óbice para su procesamiento. Aclarando lo que esta causal debemos manifestar que la muerte no es la única razón por la cual la responsabilidad penal de una persona natural puede extinguirse, pues la ley adjetiva penal establece también como causal de extinción la amnistía, el pago del máximo previsto para la pena de multa, la aplicación de uno de los criterios de oportunidad, el desistimiento, la reparación integral del daño, la conciliación, entre otras. Es oportuno afirmar que estas causales deben ser analizadas minuciosamente, pues en muchos casos su aplicabilidad a casos de corrupción está prohibida o simplemente es controvertida.
3. Cuando no se han individualizado las personas naturales que hayan cometido el delito. Esta posibilidad está basada en que por diversos motivos los grandes empresarios, propietarios o inversionistas tienen actualmente a la invisibilidad. Entonces las arquitecturas jurídicas en muchos casos están tan bien diseñadas que es muy completo llegar hasta el último beneficiario.  Por ello cuando no sea posible establecer la participación de los responsables individuales, se puede procesar a la persona jurídica en el ámbito penal.
4. Cuando se hayan realizado cambios de razón social, estructura o forma societaria. En el derecho comercial los vehículos societarios pueden quedar insuficientes para el giro del negocio.  Por ejemplo,  el caso de una sociedad de responsabilidad limitada qué sufre un proceso de transformación porque requiere apalancarse en el mercado de valores o dividir su capital en acciones en vez de cuotas de capital. Está simple decisión gerencial que es producto del uso de una facultad que confiere el Código de Comercio Boliviano,  puede ser cuestionada desde el punto de vista de la ley penal, pues el artículo 23.4 Bis del Código Penal establece que la persona jurídica que ha sido objeto de transformación, fusión, absorción o escisión genera automáticamente la posibilidad de que su responsabilidad se traslade a las nuevas entidades o empresas trasformadas o fusionadas. Dicho de otra manera, si la antigua persona jurídica ha sido vinculada a un hecho de corrupción durante un proceso penal, la responsabilidad se trasladará a las entidades en las que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulten de la escisión.
5. Cuando se ha realizado una disolución aparente de una empresa. Por diversas razones legítimas, los socios de una empresa pueden decidir disolver la misma. Sin embargo, desde la promulgación de la Ley No. 1390 del 27 de agosto de 2021, existen cambios importantes a las reglas del juego. Para abordar este tópico voy a proceder a realizar una nueva clasificación de la Disolución societaria. Esta clasificación contrasta la ley 1390 con el actual Código de Comercio.  Así pues, manifestaremos que actualmente existen dos tipos de disolución: la material y la aparente.  A continuación pasaremos a describir, cada una de ellas.La disolución material, es la que se subsume a las causas establecidas  en el Código de Comercio¹ y ha sucedido en la realidad pues la empresa ha dejado materialmente de operar. Dicho de otra manera, su actividad económica ha concluido, lo cual no tendría que tener significancia en términos de responsabilidad penal de la persona jurídica, pues todo empresario tiene derecho a disolver su empresa. Por el contrario, la disolución aparente se da cuando la persona jurídica pese a estar formalmente disuelta continúe con su actividad económica y mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados. En este caso la responsabilidad penal de la persona jurídica sigue subsistente, independientemente de la responsabilidad de las personas naturales que se han visto inmersas en el hecho delictuoso. Por ello, disolver una empresa no es una decisión sencilla de tomar cuando hay riesgos de vinculación por hechos de corrupción y vinculados.